DGAP-WpÜG: Befreiung / Zielgesellschaft: Nemetschek SE; Bieter: Alexander Nemetschek

Veröffentlichung über die Erteilung einer Befreiung nach § 37 WpÜG von der Verpflichtung zur Veröffentlichung und zur Abgabe eines Angebots an die Aktionäre der Nemetschek SE, München

Auf entsprechenden Antrag von Herrn Alexander Nemetschek ("Antragsteller") hat die Bundesanstalt für Finanzleistungsaufsicht ("BaFin") mit Bescheid vom 9.7.2021 den Antragsteller gemäß § 37 Abs. 1 Var. 5 WpÜG von der Verpflichtung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG, die Kontrollerlangung an der Nemetschek SE, München, zu veröffentlichen, sowie von den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG, der BaFin eine Angebotsunterlage zu übermitteln, und nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG in Verbindung mit § 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG ein Pflichtangebot zu veröffentlichen, befreit.

Der Tenor des Bescheids lautet wie folgt:

1. Der Antragsteller wird für den Fall, dass er aufgrund der Stimmrechtspoolvereinbarung, die er mit Prof. Georg Heinz Nemetschek und Herrn Dr. Ralf Nemetschek gemäß Abschnitt C § 5 der Urkunde 345/2021 des Notars Dr. Thomas Wachter abgeschlossen hat, die Kontrolle im Sinne des § 29 Abs. 2 WpÜG über die Nemetschek SE, München, erlangt, gemäß § 37 Abs. 1 Var. 5 WpÜG von der Verpflichtung gemäß § 35 Abs. 1 Sal2 1 WpÜG, die Kontrollerlangung an der Nemetschek SE, München, zu veröffentlichen sowie von den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG, der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht eine Angebotsunterlage zu übermitteln und nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG in Verbindung mit § 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG ein Pflichtangebot zu veröffentlichen, befreit.

2. Die Befreiung gemäß vorstehender Ziffer 1 kann widerrufen werden (Widerrufsvorbehalt), wenn

(i) der Antragsteller selbst Einfluss auf die auf Grundlage der unter Ziffer 1 (i) bezeichneten Stimmrechtspoolvereinbarung zu treffenden Entscheidungen nehmen kann oder

(ii) er seinen Stimmrechtsanteil an der Nemetschek SE, München, anderweitig, einschließlich etwaiger gemäß § 30 WpÜG zuzurechnender Stimmrechte und abzüglich der Stimmrechte, die der unter Ziffer 1 (i) bezeichneten Stimmrechtspoolvereinbarung unterfallen, auf mindestens 30% erhöht

Der Widerrufsvorbehalt unter Ziffer 2. (i) gilt nicht, wenn die der unter Ziffer 1 (i) bezeichneten Stimmrechtspoolvereinbarung unterliegenden Stimmrechte weniger als 30% der in der Nemetschek SE, München, vorhandenen Stimmrechte ausmachen und der Antragsteller seinen Stimmrechtsanteil an der Nemetschek SE, München, nicht anderweitig, einschließlich etwaiger gemäß § 30 WpÜG zuzurechnender Stimmrechte auf mindestens 30% erhöht.

3. Die Befreiung gemäß vorstehender Ziffer 1 ergeht unter folgenden Auflagen:

(i) Der Antragsteller hat den Umstand, dass eine Stimmrechtspoolvereinbarung nach Maßgabe von Ziffer 1 wirksam geworden ist, unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von vier Wochen nach Eintritt des vorgenannten Umstandes, durch Vorlage geeigneter Unterlagen gegenüber der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht nachzuweisen.

(ii) Der Antragsteller hat der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht jedes Ereignis, jeden Umstand und jedes Verhalten, das den Widerruf der Befreiung gemäß der vorstehenden Ziffer 2 rechtfertigen könnte, unverzüglich mitzuteilen.

4. Für die positive Entscheidung über den Befreiungsantrag ist von der Antragstellerin eine Gebühr zu entrichten.

Die Befreiung beruht im Wesentlichen auf folgenden Gründen:

I.

Die Nemetschek SE, München, ist im Handelsregister des Amtsgerichts München unter HRB 224638 eingetragen (folgend "Zielgesellschaft"). Das Grundkapital der Zielgesellschaft beträgt EUR 115.500.000,00 und ist in 115.500.000 Stückaktien eingeteilt (folgend "NSE-Aktien").

Gegenstand des Antrags ist der beabsichtigte Abschluss mehrerer Poolvereinbarungen im Rahmen der nachfolgenden dargestellten Umstrukturierung der Zielgesellschaft mit dem Ziel einer Entflechtung des Aktienbesitzes auf Ebene der Familienaktionäre.

1. Gegenwärtig hält die Nemetschek Vermögensverwaltungs GmbH & Co KG, Grünwald, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts München unter HRA 101113 (folgend "Nemetschek KG") unmittelbar 55.868.784 NSE-Aktien (entspricht rund 48,37% der bei der Zielgesellschaft insgesamt vorhandenen Stimmrechte). Einzige Komplementärin der Nemetschek KG ist die Nemetschek Verwaltungs GmbH, Grünwald, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts München unter HRB 205971 (folgend "Nemetschek GmbH").

Kommanditisten der Nemetschek KG sind Dr. Ralf Nemetschek (folgend "RN") und der Antragsteller mit einer Beteiligung in Höhe von jeweils 49,998% der Kommanditanteile und Professor Dipl.-Ing. Georg Heinz Nemetschek (folgend "GN") mit einer Beteiligung in Höhe von 0,004% der Kommanditanteile. Die einzigen Gesellschafter der Nemetschek GmbH sind wiederum GN, RN und der Antragsteller.

Zwischen der Nemetschek KG und GN besteht eine Stimmbindungsvereinbarung (folgend "Poolvereinbarung I"). GN hält derzeit unmittelbar 3.700.000 NSE-Aktien (entspricht rund 3,2% der Stimmrechte in der Zielgesellschaft). Der Poolvereinbarung I unterliegen daher insgesamt 59.568.784 NSE-Aktien (entspricht rund 51,57% der Stimmrechte in der Zielgesellschaft).

Der Antragsteller hält nach eigenen Angaben 2.850 NSE-Aktien.

2. Zur Regelung der Unternehmensnachfolge sollen die in der Nemetschek KG gebündelten Beteiligungen entflochten und wie unten dargestellt verteilt werden. Die Parteien haben eine Rahmenurkunde abgeschlossen, in dem die Vollzugszeitpunkte (in römischen Ziffern gestaffelt) näher definiert sind. In diesem Zusammenhang soll die mittelbare Kontrolle von GN über die Zielgesellschaft auf die Nemetschek Familienstiftung, Hirtenweg 74, 82037 Grünwald, (folgend "Nemetschek Familienstiftung") übertragen werden.

2.1 GN, RN und der Antragsteller entnehmen im Verhältnis ihrer festen Kapitalanteile insgesamt 4.637.109 NSE-Aktien aus der Nemetschek KG.

2.2 Aufschiebend bedingt auf den Vollzugszeitpunkt IV überträgt die Nemetschek KG jeweils 3.114.000 NSE-Aktien auf die persönlichen KG-Gesellschaften von RN und dem Antragsteller.

2.3 Nach einem Formwechsel der Nemetschek KG in die N-Integral-GmbH (folgend "N-Integral") beträgt das Stammkapital der N-Integral EUR 100.000,00, wobei der Geschäftsanteil mit der laufenden Nummer 1 1.000.000 Stimmen in der Gesellschafterversammlung und alle übrigen Geschäftsanteile je Euro eines Geschäftsanteils eine Stimme haben soll.

2.4 Der Antragsteller, GN und RN haben im Zusammenhang mit dem Formwechsel als Gesellschafter der N-lntegral eine Vereinbarung zur einheitlichen Ausübung der Stimmrechte in der N-lntegral (folgend "Poolvereinbarung III") abgeschlossen, wobei die Stimmrechte in der Poolvereinbarung mit denen in der Gesellschafterversammlung der N-Integral gleichlaufen.

2.5 lm Zuge des Formwechsels erwirbt GN den Geschäftsanteil mit der laufenden Nummer 1, der wiederum bereits aufschiebend bedingt an die Nemetschek Familienstiftung abgetreten worden ist. Diese Abtretung wird unmittelbar nach Inkrafttreten der Poolvereinbarung III wirksam und die Nemetschek Familienstiftung tritt aufschiebend bedingt auf den Zeitpunkt, zu dem sie Gesellschafterin der N-Integral wird, der Poolvereinbarung III bei.

II.

Dem Antrag war stattzugeben, da er zulässig und begründet ist.

1. ZULÄSSIGKEIT

Der Antrag ist zulässig.

Er wurde insbesondere fristgemäß (§ 8 Satz 2 WpÜG-Angebotsverordnung) vor der erst nach Wirksamkeit dieses Bescheides zu erwartenden Kontrollerlangung (vgl. hierzu Ziffer 2.1) gestellt.

Über den Antrag konnte auch vor dem Kontrollerwerb des Antragstellers entschieden werden. Voraussetzung hierfür ist, dass sich die Kontrollerlangung als vorhersehbar (BT-Drs. 14/7034 v. 05.10.2001, S. 81) und aus Gründen der Sicherstellung der ernsthaften Bereitschaft zum Kontrollerwerb als sehr wahrscheinlich (vgl. Krause/Pötzsch/Seiler, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, 3. Aufl. 2020, § 8 WpÜG-Angebotsverordnung, Rn. 8 f.) darstellt. Dies ist vorliegend gegeben. Die zum Kontrollerwerb führenden Handlungen hängen lediglich vom Willen der Parteien der Rahmenurkunde ab. Mit einer Durchführung der Rahmenurkunde ist nach Eintritt der Vollzugsvoraussetzungen auf Grund des bereits getätigten erheblichen Aufwands zügig zu rechnen.

2. BEGRÜNDETHEIT DES ANTRAGS

2.1 Kontrollerwerb des Antragstellers

Kontrolle ist gemäß § 29 Abs. 2 WpÜG das Halten von mindestens 30% der Stimmrechte an einer Zielgesellschaft.

Gegenwärtig hält der Antragsteller 2.850 NSE-Aktien unmittelbar. Stimmrechte aus NSE-Aktien sind ihm zunächst nicht zuzurechnen (§ 30 WpÜG).

lm weiteren Verlauf der Umstrukturierung sind dem Antragsteller jedoch zunächst die Stimmrechte aus den von der persönlichen KG-Gesellschaft des Antragstellers erworbenen 3.144.000 NSE-Aktien zuzurechnen, da der Antragsteller der einzige Kommanditist seiner persönlichen KG-Gesellschaft ist und nach § 9 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrags der persönlichen KG-Gesellschaft des Antragstellers jeder Euro des Festkapitals (Kapitalanteil) eine Stimme in der Gesellschafterversammlung gewährt. Der Antragsteller gilt daher nach der unwiderleglichen Vermutung in § 290 Absatz 2 Nr. 1 HGB als Mutterunternehmen der persönlichen KG-Gesellschaft des Antragstellers. Gemäß §§ 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3, 2 Abs. 6 WpÜG i.V.m. § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB werden ihm daher die Stimmrechte aus den von seiner persönlichen KG-Gesellschaft erworbenen 3.144.000 NSE-Aktien zugerechnet. Da diese jedoch zusammen mit den vom Antragsteller unmittelbar gehaltenen 2.850 NSE-Aktien nur rund 2,72% der in der Zielgesellschaft insgesamt vorhandenen Stimmrechte repräsentieren, folgt hieraus noch nicht der Kontrollerwerb des Antragstellers.

Dieser erfolgt vorliegend durch das Wirksamwerden der Poolvereinbarung III. Die Poolvereinbarung III besteht zwar nicht zwischen Aktionären der Zielgesellschaft hinsichtlich der Ausübung der Stimmrechte aus von ihnen in der Zielgesellschaft unmittelbar gehaltenen Aktien. Eine Stimmrechtszurechnung auf Grundlage von § 30 Abs. 2 WpÜG kommt jedoch im Einzelfall auch dann in Betracht, wenn sich die Gesellschafter einer vorgeschalteten Holdinggesellschaft, welche Aktien der Zielgesellschaft hält, abstimmen. Eine derartige Zurechnung kommt jedenfalls dann in Betracht, wenn sich die entsprechende Stimmrechtsvereinbarung hinreichend konkret auf die Ausübung der Stimmrechte aus Aktien der Zielgesellschaft bezieht. Eine entsprechende Bezugnahme kann etwa in der Präambel eines solchen Stimmbindungsvertrages erfolgen. Vorliegend hat der Antragsteller vorgetragen, dass sich die Poolvereinbarung III nach der Intention der Parteien auch auf die Ausübung der Stimmrechte aus den von der N-lntegral unmittelbar gehaltenen NSE-Aktien bezieht. Die Parteien der Poolvereinbarung III würden die N-lntegral nach einem Beschluss der vorgeschalteten Poolversammlung entsprechend zur Ausübung ihrer Stimmrechte aus den NSE-Aktien anweisen. Dieser Vortrag kann dem Antragsteller nicht widerlegt werden. Die Frage, ob er für sich genommen genügen kann, um das Vorliegen der Voraussetzungen des Zurechnungstatbestandes nach § 30 Abs. 2 WpÜG zu belegen, kann vorliegend offenbleiben. Zwar enthält die Poolvereinbarung III selbst keinen Bezug auf die Ausübung von Stimmrechten aus NSE-Aktien. Die Poolvereinbarung III ist jedoch als Anlage C 5 Teil der Rahmenurkunde. Gegenstand der Rahmenurkunde ist allein die Übertragung der mittelbaren Kontrolle von GN über die Zielgesellschaft auf die Nemetschek Familienstiftung und die Regelung einiger weiterer Aspekte der Unternehmensnachfolge zur Entflechtung der mittelbaren Beteiligung von RN, GN und dem Antragsteller an der Zielgesellschaft. Neben der Zielgesellschaft werden in der Rahmenurkunde keine weiteren operativ tätigen Unternehmen angesprochen. Sämtliche in der Rahmenurkunde getroffenen Regelungen beziehen sich mittelbar oder unmittelbar auf die gegenwärtige oder künftige Beteiligung von Parteien der Rahmenurkunde an der Zielgesellschaft. Hierdurch ist der nach den vorstehenden Ausführungen jedenfalls ausreichende verkörperte Bezug zur Stimmrechtsausübung in der Zielgesellschaft gegeben. Es kann im Ergebnis keinen Unterschied machen, ob sich ein derartiger Bezug unmittelbar aus der Präambel der entsprechenden Stimmbindungsvereinbarung ergibt oder aber, ob die Stimmbindungsvereinbarung Teil eines Gesamtvertrages ist, welcher einen entsprechenden Bezug aufweist. Die Poolvereinbarung III erfüllt auch im Übrigen die Voraussetzungen des § 30 Abs. 2 WpÜG. Unerheblich ist es in diesem Zusammenhang für die Zurechnung von Stimmrechten nach § 30 Abs. 2 WpÜG, dass sich der jeweilige Inhaber des Geschäftsanteils Nr. 1 bei Abstimmungen im Rahmen der Poolvereinbarung III immer durchsetzen wird, und der Antragsteller daher im Ergebnis keinen Einfluss auf die im Rahmen der Poolvereinbarung III festgelegte Ausübung von Stimmrechten aus NSE-Aktien hat. Nach der Verwaltungspraxis der BaFin ist es für die Erfüllung des Zurechnungstatbestandes nach § 30 Abs. 2 WpÜG unerheblich, ob die sich abstimmende Partei Einfluss auf die Ausübung der der Poolvereinbarung unterliegenden Stimmrechte hat oder nicht (vgl. zu § 34 Abs. 2 WpHG: Emittentenleitfaden der BaFin, Modul B, Stand 30. Oktober 2018 Ziffer 1.2.5.10.3). Der mitgeteilte Sachverhalt bietet auch keine Anhaltspunkte für ein Vorliegen der Einzelfallausnahme in Sinne des § 30 Abs. 1 Satz 1 WpÜG. Die Poolvereinbarung III ist erstmals zum 31.12.2030 ordentlich kündbar und damit für einen längeren Zeitraum und ohne jegliche inhaltliche Einschränkung geplant. Auch der Umstand, dass der Antragsteller aller Voraussicht nach im Zuge der Umstrukturierung nur sehr kurzfristig Partei der Poolvereinbarung III sein wird, begründet vorliegend nicht den Tatbestand der Einzelfallausnahme, da dieser Umstand in der Poolvereinbarung III nicht berücksichtigt wird und auch nicht anderweitig sichergestellt ist, dass er tatsächlich auch eintritt. Aufgrund der Poolvereinbarung III sind dem Antragsteller daher ab dem Zeitpunkt ihrer Wirksamkeit die Stimmrechte aus den von der N-lntegral im Vollzugszeitpunkt VI noch gehaltenen 44.943.675 NSE-Aktien nach § 30 Abs. 2 WpÜG zuzurechnen. Insgesamt sind ihm daher zu diesem Zeitpunkt zu den Stimmrechten aus den von ihm gehaltenen 2.850 NSE-Aktien Stimmrechte aus 48.087.675 NSE-Aktien nach § 30 Abs. 1 Satz 1, Satz 3 WpÜG bzw. § 30 Abs. 2 WpÜG jeweils i.V.m. § 2 Abs. 6 WpÜG und damit rund 41,63% der Stimmrechte in der Zielgesellschaft zuzurechnen. Mit Wirksamkeit der Poolvereinbarung III verfügt der Antragsteller daher unmittelbar und mittelbar über Stimmrechte aus 48.090.525 NSE-Aktien und damit über rund 41,64% der Stimmrechte in der Zielgesellschaft, wodurch er die Kontrolle über die Zielgesellschaft erlangt.

2.2 Befreiungsgrund

Die Voraussetzungen für eine Befreiung des Antragstellers gemäß § 37 Abs. 1 Var. 5 WpÜG von den Pflichten des § 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG liegen vor. Die fehlende tatsächliche Möglichkeit zur Ausübung der Kontrolle rechtfertigt es, (auch) unter Berücksichtigung der Interessen der anderen Inhaber von Aktien der Zielgesellschaft eine Befreiung von den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 WpÜG auszusprechen.

Nach den rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten des vorliegenden Falls ist es ausgeschlossen, dass der Antragsteller tatsächlich die Kontrolle über die Zielgesellschaft ausüben kann. Der Antragsteller kann im Rahmen der Poolvereinbarung III weder Einfluss auf die Zielgesellschaft noch im kontrollrelevanten Umfang auf die Ausübung von Stimmrechten aus NSE-Aktien nehmen. Die im Rahmen der Poolvereinbarung III zu treffenden Entscheidungen bestimmt nach den in der Rahmenurkunde vorgesehenen vertraglichen Gestaltungen allein der Inhaber des Geschäftsanteils Nr. 1, also entweder GN oder die Nemetschek Familienstiftung, nicht aber der Antragsteller.

2.3 Ermessen

Die Erteilung der beantragten Befreiung nach § 37 Abs. 1 Var. 5 WpÜG liegt im Ermessen der BaFin. In die Abwägung sind die Interessen des Antragstellers und diejenigen der anderen Inhaber der Aktien der Zielgesellschaft einzustellen. Im Ergebnis überwiegen hier die Interessen des Antragstellers, kein Pflichtangebot nach § 35 WpÜG an die Aktionäre der Zielgesellschaft unterbreiten zu müssen, die Interessen der Aktionäre der Zielgesellschaft an einem Angebot.

Der formale Kontrollerwerb des Antragstellers bietet den außenstehenden Aktionären keinen Anlass, eine außerordentliche Desinvestitionsentscheidung zu treffen. Vielmehr bleibt die materielle Kontrollsituation letztlich unverändert, da sich der Antragsteller bei Entscheidungen im Rahmen der Poolvereinbarung III nie durchsetzen kann. Somit müssen die außenstehenden Aktionäre auch keine transaktionsbedingte Änderung in der Unternehmensführung der Zielgesellschaft erwarten, so dass ihr etwaiges Interesse an einem Pflichtangebot als gering zu bewerten ist und jedenfalls hinter dem Interesse des Antragstellers, nicht mit den Kosten eines Pflichtangebots belastet zu werden, zurückstehen muss.