Carta acerca de la OPA sobre Masmóvil Ibercom S.A.

LONDRES, 24 de junio de 2020 /PRNewswire/ --

Comisión Nacional del Mercado de Valores
C/ Edison, 4, 28006, Madrid 
Atención: Sr. Sebastián Albella, Presidente, y Sr. Rodrigo Buenaventura, Director General de Mercados

En Londres, a 23 de junio de 2020

Estimados Sres.:

Hacemos referencia a la solicitud de autorización de la oferta pública de adquisición de acciones formulada por Lorca Telecom Bidco, S.A.U. (el "Oferente") sobre la totalidad de las acciones representativas del capital social de Masmóvil Ibercom, S.A. ("Masmóvil"), anunciada el pasado 1 de junio de 2020 (la "Oferta").

En relación con la Oferta, en nuestra condición de accionistas de Masmóvil, nos gustaría manifestar nuestra enorme preocupación por los términos en que la Oferta ha sido planteada, en particular en relación con los puntos que se desarrollan a continuación.

1.- Precio equitativo

El anuncio de la Oferta, publicado el pasado 1 de junio de 2020, señala, en cuanto al precio ofrecido en la misma (de 22,50 euros por acción), que:

• a pesar de tratarse de una oferta voluntaria, el Oferente considera que el precio ofrecido es un "precio equitativo" conforme a lo previsto en los artículos 9 y 10 del Real Decreto 1066/2007, en la medida en que es el más alto pagado o acordado por el Oferente para la adquisición de acciones de Masmóvil durante los 12 meses previos al anuncio de la Oferta, por corresponderse con el pactado con los accionistas significativos de Masmóvil que han suscrito compromisos irrevocables con el Oferente;
     
• considera que no ha acaecido ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 9 del Real Decreto 1066/2007 que pudiera dar lugar a la modificación del precio equitativo así determinado; y
     
• se aporta un informe de valoración de experto independiente "a efectos de justificar el Precio de la Oferta según lo previsto en los artículos 9 y 10 del Real Decreto 1066/2007".

La solicitud de autorización señala a continuación que, en opinión del Oferente: "En la medida en que la CNMV considerase que el Precio de la Oferta no es un "precio equitativo", la Sociedad Oferente no vendrá obligada a formular una oferta pública de adquisición de acciones de carácter obligatorio, siempre que la Oferta sea aceptada por titulares de valores que representen al menos el 50% de los derechos de voto a los que va dirigida, excluyendo del cómputo los que ya obraran en poder de la Sociedad Oferente y los que correspondan a accionistas que hubieran alcanzado algún acuerdo con la Sociedad Oferente relativo a la Oferta". Se está haciendo referencia a la excepción, establecida en el artículo 8.f) del Real Decreto 1066/2007, de la obligación de formular una segunda oferta obligatoria cuando el control se alcanza a través de una oferta voluntaria que cumpla cualquiera de las dos condiciones citadas.

Entendemos que la anterior afirmación supone ignorar la protección establecida en el artículo 137, apartados 2 y 3, de la Ley del Mercado de Valores, que resulta de forma indubitada aplicable a la situación actual, considerando la grave crisis de salud pública, económica y social ocasionada por la pandemia COVID 19, las medidas de paralización de la economía que han sido adoptadas a nivel global y nacional, el estado de alarma declarada por decisión del consejo de ministros de fecha 14 de marzo de 2020 y el Real Decreto Real Decreto 463/2020, que se encuentra todavía en vigor, y el severísimo impacto que la crisis de la COVID-19 ha tenido en la economía mundial y en la española, así como en las cotizaciones, con carácter general, en los mercados españoles y, en particular, sobre la cotización de Masmóvil. En concreto, dichos apartados 2 y 3 del artículo 137 de la Ley del Mercado de Valores establecen lo siguiente:

"2. Cuando dentro de los dos años anteriores al anuncio relativo a la oferta concurra alguna de las circunstancias señaladas en el apartado tercero siguiente, el oferente deberá aportar un informe de experto independiente sobre los métodos y criterios de valoración aplicados para determinar el precio ofrecido, entre los que se incluirán el valor medio del mercado en un determinado período, el valor liquidativo de la sociedad, el valor de la contraprestación pagada por el oferente por los mismos valores en los doce meses previos al anuncio de la oferta, el valor teórico contable de la sociedad y otros criterios de valoración objetivos generalmente aceptados que, en todo caso, aseguren la salvaguarda de los derechos de los accionistas.

En el informe se justificará la relevancia respectiva de cada uno de los métodos empleados en la valoración. El precio ofrecido no podrá ser inferior al mayor entre el precio equitativo al que se refiere el artículo 130 y el que resulte de tomar en cuenta y con justificación de su respectiva relevancia, los métodos contenidos en el informe.

[…]

3. Las circunstancias a las que se refiere el apartado segundo anterior son las siguientes:

[…]

b) Que los precios de mercado, en general, o de la sociedad afectada en particular, se hayan visto afectados por acontecimientos excepcionales tales como por catástrofes naturales, situaciones de guerra o calamidad u otras derivadas de fuerza mayor.

c) Que la sociedad afectada se haya visto sujeta a expropiaciones, confiscaciones u otras circunstancias de igual naturaleza que puedan suponer una alteración significativa del valor real de su patrimonio."

Es un hecho que los precios de mercado en general, y los de la sociedad afectada en particular, se han visto y siguen estando afectados por los acontecimientos excepcionales que supone la pandemia COVID 19, que constituye una indiscutible situación de calamidad o derivada de fuerza mayor. Existe, como es conocido, una opinión unánime de expertos, gobiernos, organismos supervisores, bancos centrales y demás entes y organizaciones nacionales y supranacionales respecto de la magnitud y gravedad de la crisis que la pandemia COVID 19 ha provocado. Sirvan de ejemplo las declaraciones de la Directora General del FMI del pasado 9 de abril señalando que la pandemia llevará al mundo a la peor recesión global desde 1929. Si el 5 de marzo las acciones de Masmóvil cotizaban a 20,16 euros por acción, 15 días más tarde (20 de marzo) lo hacían a 12,20 euros por acción, habiendo sufrido una caída del 39,48 %, en tan corto periodo de tiempo.

En aplicación de dicho precepto, por tanto, el precio de la Oferta no podrá ser inferior en ningún caso al mayor entre el precio equitativo al que se refiere el artículo 130 de la Ley del Mercado de Valores y el que resulte del informe de experto independiente. En nuestra opinión no puede aceptarse, como pretende el Oferente, por ser contrario a la norma, formular la Oferta a un precio inferior al equitativo e intentar aplicar la excepción a la subsiguiente oferta obligatoria derivada del artículo 8.f) del Real Decreto 1066/2007 a la que se remite la solicitud de autorización (derivada de la aceptación por más de un 50% de los derechos de voto a que se dirige, aun siendo el precio no equitativo).

Consideramos de la mayor relevancia que, tanto en relación con la Oferta formulada por Lorca Telecom Bidco, S.A.U., como en previsión de futuras operaciones que puedan ser formuladas en la situación excepcional generada por la crisis COVID 19 con el impacto que está teniendo en los precios de cotización de las empresas admitidas a negociación en las Bolsas Españolas que pueden ser objeto de OPA, la CNMV clarifique la necesidad de respetar lo previsto en el artículo 137 de la Ley del Mercado de Valores en relación con las ofertas voluntarias, y que éstas en ningún caso podrán ser hechas por un precio inferior al equitativo.

Consideramos, asimismo, de la mayor relevancia que, en las graves circunstancias actuales la CNMV, como organismo supervisor, examine de forma estricta la determinación del "precio equitativo" para asegurarse de que todos los intereses son adecuadamente protegidos. Esto implica determinar si el "precio equitativo" determinado por un oferente debe modificarse, entre otros, cuando los precios de mercado, en general, o los de la sociedad objeto de la oferta, en particular, se hayan visto afectados por acontecimientos excepcionales, como en el caso que nos ocupa (artículo 130 de la Ley del Mercado de Valores). Esperaríamos que la CNMV, en este escenario, ejercite dichas facultades legales para evitar que los oferentes puedan tratar de aprovecharse de esta severa crisis, en detrimento de los restantes accionistas y del mercado español en general.

Nos gustaría también alertar a la CNMV acerca de los comunicados realizados por Masmóvil tanto el pasado 12 de junio (acerca de la oferta en firme recibida por parte de un fondo de infraestructura por parte de su red y que podría generar un "flujo de caja neto de 215 a 245 millones de euros") así como en la tarde de ayer mismo 22 de junio (los nuevos acuerdos de acceso mayorista a la red fija y móvil de Telefónica). Esta última operación, de acuerdo al anuncio, supondría para Masmóvil unos ahorros anuales de costes de 28 millones de euros. Esta cifra representaría un incremento del 6% respecto al EBITDA de la compañía en 2019. Ambos anuncios son positivos y mejorarán, en nuestra opinión, significativamente la situación financiera de Masmóvil. Como tal, deberían estar plenamente reflejados en cualquier valoración que se haga del precio ofrecido en la OPA.

2.- Ofertas competidoras

El anuncio previo de la Oferta refleja lo siguiente en relación con los compromisos irrevocables alcanzados con determinados accionistas significativos de Masmóvil en un potencial escenario de ofertas competidoras:

"Los Accionistas Vendedores^[1] han asumido el compromiso de aceptar la Oferta en relación con las acciones indicadas en el cuadro anterior dentro de los primeros cinco (5) días hábiles bursátiles del plazo de aceptación.

No obstante lo anterior, en caso de que se presente una oferta competidora por un tercero que sea autorizada por la CNMV de conformidad con el Real Decreto 1066/2007, los Accionistas Vendedores tendrán el derecho de aceptar la oferta competidora siempre que se trate de una oferta superior que cumpla con todas (y no algunas de) las siguientes condiciones: (i) ha sido aprobada por la CNMV y no se haya desistido de la misma; (ii) el precio de la oferta es superior a 26 euros por acción y pagadero en efectivo; (iii) la condición de aceptación mínima no es superior al 50% más una acción a los que se dirige la Oferta Superior; y (iv) no contempla otras condiciones adicionales a las incluidas en la Oferta y, con respecto a la condición de competencia, existe un compromiso firme del oferente competidor de aceptar cualquier remedio de competencia que pueda ser requerido por cualquier autoridad para autorizar la oferta superior.

Si la Sociedad Oferente modifica el precio de la Oferta para que este sea, al menos, igual al precio de la oferta superior, el compromiso de aceptación de la oferta por parte de los Accionistas Vendedores continua en vigor y seguirá siendo vinculante para los Accionistas Vendedores, que estarán obligados a vender sus acciones al Oferente dentro de los primeros cinco (5) días hábiles bursátiles del periodo de aceptación."

Es importante resaltar asimismo que los Accionistas Vendedores (salvo por Estiriac XXI, S.L.) han asumido el compromiso de reinvertir en el Oferente si la Oferta tiene un resultado positivo.

Señala adicionalmente la solicitud de autorización que los accionistas que han suscrito compromisos irrevocables "han asumido el compromiso (para ellos y cualquier entidad de su grupo o cualquier sociedad, fondo o persona directa o indirectamente controlada o gestionada por el Accionista Vendedor) de no invertir o participar de manera alguna (incluyendo mediante aportación de fondos o financiación y/o dando asesoramiento operativo o financiero) en una oferta competidora sin el previo consentimiento de la Sociedad Oferente. Dicho consentimiento no será necesario siempre que el precio ofrecido en la oferta competidora supere los 26 euros".

Además, según lo expuesto en la solicitud de autorización, uno de los accionistas significativos ha asumido obligaciones similares (pero distintos en puntos relevantes) a los expuestos. En particular, según señala la solicitud de autorización, PLT VII MAS S.à r.l. (Providence Holdings VII) ("Providence") ha asumido el compromiso de no aceptar ninguna oferta competidora autorizada por la CNMV, salvo que el Oferente hubiese desistido de la Oferta o no se hubiesen cumplido las condiciones de la misma (o hubiesen sido objeto de renuncia).

En nuestra opinión, las condiciones establecidas en los compromisos irrevocables, arriba reproducidas, hacen imposible en la práctica la presentación de ofertas competidoras y, adicionalmente, menoscaban el sistema de fijación de precios en el escenario de ofertas competidoras que, en beneficio de los intereses de los accionistas, establecen tanto la Ley del Mercado de Valores como el Real Decreto 1066/2007.

En primer lugar, no es posible como pretender el Oferente que los accionistas vendedores asuman el compromiso de "vender sus acciones al Oferente dentro de los primeros cinco (5) días hábiles bursátiles del periodo de aceptación" en caso de que, presentada una oferta superior, la Sociedad Oferente modifique la Oferta para que sea "al menos, igual al precio de la oferta superior". Debe recordarse que según dispone el artículo 45.3 del Real Decreto 1066/2007, en un escenario de ofertas competidoras, el Oferente inicial y los demás oferentes competidores que no hubiesen retirado su oferta, deben presentar en sobre cerrado, una comunicación en la que puede incluir, bien su última mejora o bien su decisión de no presentarla. Pues bien, abiertos los sobres correspondientes y cumplidos los requisitos exigidos en los párrafos 4 y 5 de dicho artículo 45, si la mejora ofrecida por cualquiera de los oferentes competidores fuese superior a la mejora que hubiese ofrecido el Oferente inicial, no puede darse el supuesto previsto, puesto que de acuerdo con el régimen de ofertas competidoras regulado en el Capítulo IX del Real Decreto 1066/2007, el Oferente inicial no está autorizado para igualar la mejora de la oferta hecha en sobre cerrado por cualquiera de sus competidores como pretende el Oferente, por ser esta previsión contraria al Real Decreto 1066/2007. Solo podría el Oferente inicial, si se diera el supuesto previsto en el apartado 6 (a) del artículo 45 (que el precio mejorado ofrecido el Oferente inicial en sobre cerrado no hubiese sido inferior en un 2 por ciento al previo más alto ofrecido en sobre por los oferentes competidores) elevar el precio de su oferta en al menos un 1 % respecto del mejor precio ofrecido en sobre cerrado por alguno de los competidores.

Adicionalmente, según expone la solicitud de autorización, el Oferente ha pactado tanto con los Accionistas Vendedores como con Providence una compensación económica adicional en caso de que, pese a la existencia de una oferta competidora superior, acepten la Oferta, con sujeción a determinadas condiciones. En concreto se expone en la solicitud de autorización:

"(c) En caso de que (i) se presente una oferta competidora por un tercero, (ii) tanto la Oferta como la oferta competidora se liquiden, y (iii) la participación de la Sociedad Oferente en el capital de Masmóvil en la anterior de las siguientes fechas (A) la fecha de exclusión de negociación de Masmóvil, o (B) tres (3) meses desde la fecha de liquidación de la Oferta, asciende a menos de 65.857.283 acciones de Masmóvil, los Accionistas Vendedores tendrán el derecho a recibir la siguiente compensación:

a. Una cantidad igual a la resultante de multiplicar (x) la diferencia entre el precio por acción de la oferta competidora y el precio por acción de la Oferta menos 25 céntimos de euro (el Buffer) por (y) el número de acciones indicado en el cuadro anterior (la Compensación Económica).

b. Además, si se cumplen los requisitos para el pago por parte de la Sociedad Oferente de la Compensación Económica y en el plazo de 6 meses a partir de la fecha de liquidación de la Oferta, la Sociedad Oferente transfiere las acciones objeto del compromiso irrevocable al oferente competidor, los Accionistas Vendedores tendrán derecho a recibir, además de la Compensación Económica, una cantidad equivalente al resultado de multiplicar (x) el Buffer por (y) el número de acciones indicado en el cuadro anterior.

La Sociedad Oferente deberá pagar la Compensación Económica en efectivo en la fecha 12 meses posterior a la fecha de liquidación de la Oferta."

De igual modo, para el caso de Providence:

"En caso de que (i) se presente una oferta competidora por un tercero, (ii) Providence Holdings VII acepte la Oferta con sus acciones, (ii) tanto la Oferta como la oferta competidora se liquiden, (iv) la participación de la Sociedad Oferente en el capital de Masmóvil en la anterior entre las siguientes fechas (A) la fecha de exclusión de negociación de Masmóvil, o (B) tres (3) meses desde la fecha de liquidación de la Oferta, asciende a menos de 65.857.283 acciones de Masmóvil, y (v) el precio por acción de la Oferta sea inferior al precio por acción de la oferta competidora, Providence Holdings VII tendrá derecho a recibir una compensación económica equivalente a multiplicar (x) 50% por (y) la diferencia entre el precio por acción de la oferta competidora y el precio por acción de la Oferta más los gastos de la oferta documentados por acción por (z) el número de acciones titularidad de Providence Holdings VII."

Lo anterior supondría, de facto, que en el escenario descrito los accionistas firmantes de los compromisos estarían recibiendo, por aceptar la misma oferta pública de adquisición, una compensación superior a la del resto de accionistas aceptantes. Esto es, en nuestra opinión, claramente contrario al principio de igualdad de trato que resulta fundamental en la normativa de OPAs, además de actuar claramente como un mecanismo desincentivador de ofertas competidoras, de nuevo en detrimento de los mejores intereses de los accionistas minoritarios de Masmóvil. 

Por otra parte, debe considerarse si este precio "mejorado", acordado con los accionistas significativos, no debiera tenerse en cuenta como el mayor acordado por el Oferente por las acciones de Masmóvil en los 12 meses anteriores al anuncio de la Oferta a efectos de determinación del "precio equitativo" que debe ser ofrecido a todos los accionistas.

3.- Informe del Consejo de Administración y "deber de pasividad"

Señala la solicitud de autorización de la Oferta que: "Los Accionistas Vendedores han asumido el compromiso de procurar que, en la medida de lo legalmente posible y siempre que se cumplan los deberes legales de los consejeros, los consejeros dominicales de la Sociedad Afectada designados a propuesta de los Accionistas Vendedores voten a favor de la emisión de un informe del Consejo de Administración, de conformidad con el artículo 24 del Real Decreto 1066/2007, que sea favorable a la Oferta". Idéntico compromiso ha asumido Providence.

Asimismo, como ya se ha apuntado, señala la solicitud de autorización que los accionistas vendedores (salvo por Estiriac XXI, S.L.) han asumido el compromiso de reinvertir en el Oferente si la Oferta tiene un resultado positivo, es decir, podrán beneficiarse de la evolución de Masmóvil tras el triunfo de la Oferta, posibilidad que no se ofrece al resto de los accionistas.

Adicionalmente, señala la solicitud que "una vez liquidada la Oferta, la Sociedad Oferente se compromete a modificar el Plan de 2020 de derechos sobre revalorización de acciones para prever la consolidación del 25% de los derechos otorgados o su valor esperado al consejero delegado (extensible a los directivos de primer nivel de la Sociedad Afectada) en caso de que decida finalizar su contrato con Masmóvil y cese como consejero delegado en los 18 meses siguientes a la liquidación de la Oferta como resultado de un cambio material en la implementación de la estrategia de M&A en comparación con la práctica seguida en el pasado o en las intenciones expresadas por los Inversores basadas en el perfil de riesgo / rentabilidad aplicable de manera conjunta a los Inversores." De igual forma, la solicitud de autorización contempla compromisos del Oferente de mantener o mejorar los planes de retribución variable de todo el equipo directivo tras la liquidación de la Oferta.

Consideramos que los anteriores compromisos sitúan en conflicto de interés, respecto a la Oferta, tanto a los consejeros dominicales de los accionistas que han suscrito los compromisos irrevocables como al consejero delegado. Dicho conflicto de interés no solo deberá hacerse constar en el informe del órgano de administración (tal y como establece el artículo 24.1 del Real Decreto 1066/2007), sino también implicar la obligación de abstención respecto a la deliberación y voto de cualesquiera acuerdos del Consejo de Administración de Masmóvil pudieran adoptarse en relación con la Oferta (de conformidad con las previsiones de la Ley de Sociedades de Capital).

No obstante lo anterior, sin respetar estas normas de transparencia y abstención y, en nuestra opinión, de forma irregular, el Consejo de Administración de la Sociedad ya se ha pronunciado públicamente a favor de la Oferta, señalando en el hecho relevante publicado en fecha 1 de junio de 2020 lo siguiente: 

"En relación con dicha Solicitud, la Sociedad informa que ha mantenido negociaciones y conversaciones previas con el Consorcio en relación con la Oferta, lo que incluyó la realización por éstos de un proceso de due diligence confirmatorio, así como la firma de un acuerdo entre el Oferente y la Sociedad en relación con la Oferta, cuyos principales términos se recogen en la Solicitud registrada por el Oferente, que fue autorizado por el Consejo de Administración de la Sociedad y que ha sido suscrito por dichas partes en el día de hoy.

El Oferente ha manifestado al Consejo de Administración de la Sociedad su compromiso, en caso de que la Oferta se complete con éxito, de mantener la continuidad de la estrategia y del plan estratégico y de negocio de la Sociedad, así como de sus empleados y equipo directivo.

Sin perjuicio del informe sobre la Oferta que deberá emitir en los términos y en el plazo previstos en la normativa aplicable, una vez que la CNMV, en su caso, autorice la Oferta, el Consejo de Administración entiende que se trata de una operación beneficiosa para los accionistas y demás stakeholders de la Sociedad, que confirma también la plena confianza del Oferente en la estrategia, proyecto empresarial e historia de éxito de MASMOVIL."

No se aclara, asimismo, si los consejeros afectados por el citado conflicto se han abstenido en la decisión de suscribir con el Oferente el denominado "Acuerdo relativo a la Oferta" en el que Masmóvil ha comprometido el pago de importantes compensaciones económicas al Oferente en caso de que su oferta fracase.

Finalmente señala la solicitud de autorización que el Oferente "dispensando al órgano de administración de su deber de pasividad, autoriza al Grupo Masmóvil a continuar, durante el proceso de la Oferta, con la implementación de su estrategia de crecimiento y expansión, incluyendo, sin limitación, potenciales nuevos proyectos corporativos de fusiones y adquisiciones y/o de desarrollo de infraestructuras, así como la continuación de los proyectos de dicha naturaleza actualmente en curso, incluyendo aquellas operaciones que, por su materialidad, requieran de la aprobación adicional de los accionistas de Masmóvil para su ejecución en virtud de lo previsto en el artículo 160.f) de la Ley de Sociedades de Capital, y todo ello sin perjuicio de la expresa reserva y derecho de la Sociedad Oferente de, cuando resulte aplicable, poder desistir de la Oferta en los términos previstos en el Real Decreto 1066/2007".

El Oferente no tiene ningún tipo de capacidad legal para "dispensar" al órgano de administración de Masmóvil de su "deber de pasividad", ni para "autorizar" ninguna nueva operación (o, más señaladamente, la continuación de operaciones en curso). Es importante destacar que el llamado "deber de pasividad" no está legalmente establecido con el fin de proteger al oferente únicamente, sino también a otros potenciales oferentes y, más señaladamente, a los accionistas de Masmóvil (particularmente, a los que no han alcanzado pactos con el Oferente del tipo de los descritos en la solicitud de autorización y que no se encuentran por tanto en situación de conflicto de interés). Es muy relevante y grave, en nuestra opinión, preservar dichos intereses en este caso en el que la Oferta parece haber sido acordada en todos sus términos por el Consejo de Administración con el Oferente, por lo que no es de esperar que cumplan con su obligación, derivada del deber de lealtad, de buscar ofertas competidoras o, al menos, no entorpecerlas y garantizar la igualdad de trato de los potenciales oferentes.

Todo lo anterior demuestra claramente, en nuestra opinión, que la Oferta ha sido diseñada de forma consensuada por el Oferente, no solo con los accionistas de referencia, sino también con el consejero delegado y el equipo directivo de Masmóvil (incluyendo la negociación de una retribución variable y una compensación por salida para el equipo directivo al completo tras la liquidación de la Oferta en términos distintos a los aprobados por la junta general – no debiendo perderse de vista que la Oferta no es de exclusión y que Masmóvil podrá seguir siendo una entidad cotizada incluso tras la liquidación de la Oferta). Ello, unido al carácter "blindado" de los compromisos alcanzados por los accionistas, que imposibilitan la presentación en la práctica de ofertas competidoras, va claramente en perjuicio, en nuestra opinión, de los intereses de los accionistas minoritarios de Masmóvil que la legislación aplicable pretende proteger.

4.- Compensación al Oferente por parte de Masmóvil

La solicitud de autorización de la Oferta señala que el Consejo de Administración de Masmóvil, en el llamado "Acuerdo relativo a la Oferta", ha acordado el pago al Oferente de una compensación de 22,6 millones de euros para el caso de que, por autorizarse y efectivamente liquidarse una potencial oferta competidora, la Oferta no se liquidase. Pero, adicionalmente, señala la solicitud de autorización que se ha acordado una compensación por distinto concepto, que se reproduce a continuación:

"Adicionalmente, la Sociedad Afectada se ha comprometido a pagar a la Sociedad Oferente 22,6 millones de euros, para compensar a la Sociedad Oferente por los daños y costes incurridos en la preparación de la Oferta en caso de que se cumplan las siguientes condiciones de forma cumulativa:

a. respecto de operaciones corporativas que requieran de autorización por la junta general de la Sociedad Afectada de acuerdo con el artículo 160(f) de la Ley de Sociedades de Capital (Operación Significativa), cuando la junta general apruebe una Operación Significativa durante el periodo de aceptación de la Oferta; o, en su caso, la Sociedad Afectada anuncia la ejecución de un acuerdo relativo a una Operación Significativa pero no haya celebrado, con anterioridad al final del periodo de aceptación de la Oferta, la correspondiente junta general de Masmóvil para valorar dicha Operación Significativa; y

b. bien (el precio medio ponderado (VWAP) de las acciones de la Sociedad Afectada correspondientes a los últimos cinco días del periodo de aceptación excede en, al menos, un 3% del precio por acción ofrecido por la Sociedad Oferente en la Oferta (incluyendo cualquier incremento de precio que haya podido tener lugar durante el proceso de Oferta); o, cumpliéndose o no lo prescrito en (y), (z) la CNMV haya notificado a la Sociedad Oferente, de conformidad con el artículo 36.2 del Real Decreto 1066/2007 que la aceptación de la Oferta está por debajo del 50% del capital social de la Sociedad Afectada más una acción; y

c. la Oferta no se liquida porque alguna de las Condiciones para su eficacia no se cumple (o la Sociedad Oferente no renuncia a la misma) y, por tanto, la Sociedad Oferente no adquiere acciones de la Sociedad Afectada como consecuencia de la Oferta."

Si bien el artículo 42.4 del Real Decreto 1066/2007 permite expresamente el pacto entre la sociedad afectada y el oferente consistente en el cobro por el oferente de una comisión, en concepto de gastos de preparación de la oferta, lo hace únicamente para el supuesto en que "por presentarse otras ofertas competidoras, la suya no prospere". No permite la norma, por tanto, y en nuestra opinión, el pacto de compensación para el caso de que la oferta no prospere por no haberse cumplido las condiciones a las que el oferente ha sometido la oferta (o las otras circunstancias acordadas y reproducidas anteriormente, que no incluyen la presentación de ofertas competidoras). Entendemos por tanto que dicha previsión del "Acuerdo relativo a la Oferta" es antijurídica y perjudica claramente los intereses de los accionistas de Masmóvil, poniendo en evidencia el claro conflicto de interés en el que está incurso su Consejo de Administración.

* * * * *

Por todas las razones anteriores, solicitamos el amparo de esa Comisión Nacional del Mercado de Valores para que realice un análisis profundo y completo de las anteriores consideraciones y lleve a cabo las necesarias modificaciones y aclaraciones para que se garantice que la Oferta y los acuerdos alcanzados entre el Oferente y determinados accionistas relevantes de la sociedad afectada, se adecuan y son conformes con la legalidad vigente y se informe al mercado a la mayor brevedad de si la Oferta, en los términos que se han hecho públicos, cumple con los requisitos exigidos en la Ley del Mercado de Valores y el RD 1066/2007.

Agradeciéndoles de antemano su atención, quedamos a la espera de su respuesta, y a su disposición para cualquier ampliación de información que pudieran precisar.

Atentamente,

Fdo. Nicolas Dautigny

Polygon Global Partners LLP

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^[1] Incluye a Onchena, S.L., Key Wolf, S.L., Inveready Capital Company, S.L., Inveready Seed Capital S.C.R., S.A., Inveready Evergreen, S.C.R., S.A., The Nimo's Holding, S.L., Josep María Echarri Torres y Estiriac XXI, S.L., titulares en su conjunto de un 20,41% del capital social de Masmóvil.

Contacto: Polygon Investor Relations ([email protected]).